O presente artigo tem por finalidade expor de forma técnica, clara e objetiva os principais aspectos legais e formais inerentes à inexigibilidade de licitação, nos termos da legislação brasileira, especialmente a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Busca-se elucidar as situações em que a competição se mostra inviável e, portanto, justificável a contratação direta pela Administração Pública, abordando requisitos legais, procedimentos, responsabilidade dos atores envolvidos e boas práticas a serem observadas.
Fundamento Legal
A inexigibilidade de licitação encontra respaldo no Art. 25 da Lei nº 8.666/93, que a prevê para hipóteses nas quais a competição é inviável, seja pela natureza singular do objeto, seja pela exclusividade do fornecedor ou pela notória especialização exigida.
Em complemento, o Art. 13 do referido diploma legal elenca os serviços técnicos profissionais especializados que podem, em determinadas hipóteses, ensejar a contratação por inexigibilidade, desde que observado o notório saber do prestador e a peculiaridade do serviço
HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE
Inviabilidade de Competição
Caracteriza-se pela impossibilidade de comparar propostas de potenciais licitantes em razão da exclusividade do bem ou serviço, ou de sua natureza singular, que exige conhecimentos específicos ou tecnologia exclusiva.
Abrange, por exemplo, situações em que apenas uma empresa detém patente ou domina metodologia/procedimento técnico essencial à prestação do serviço objeto do contrato.
Fornecedor Exclusivo
Constatada a existência de fornecedor ou profissional exclusivo, a Administração pode proceder à contratação direta, dispensando o procedimento licitatório.
Deve ser apresentada Declaração de Exclusividade, a qual pode ser emitida por órgão de classe, fabricante ou distribuidor, a fim de comprovar a impossibilidade de concorrência.
Notório Saber
Configura-se quando o prestador de serviço possui qualificação diferenciada e reconhecida no mercado, de modo que sua contratação se justifica pela especialização e experiência demonstradas.
É imprescindível a comprovação documental do notório saber, seja por premiações, publicações, certificações ou larga experiência em projetos de complexidade análoga.
FORMALIZAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO
Parecer Técnico ou Justificativa
A contratação por inexigibilidade deve ser fundamentada em parecer ou justificativa técnica que demonstre de forma clara e objetiva a inviabilidade de competição, descrevendo a singularidade do objeto ou a exclusividade do fornecedor.
É recomendável a inclusão de análises comparativas, ainda que mínimas, para reforçar a conclusão de que não há outras alternativas viáveis no mercado.
Declaração de Exclusividade
Quando se trata de fornecedor único ou exclusivo, exige-se declaração formal do fabricante, do distribuidor ou de entidade de classe que ateste a condição de exclusividade.
O documento deve conter data de validade e ser renovado periodicamente para fins de comprovação continuada.
Notório Saber
Em contratos que envolvem serviços profissionais especializados, a Administração deve exigir a comprovação do notório saber por meio de:
- Certificações técnicas ou registros profissionais.
- Histórico de execução de projetos similares de grande relevância.
- Publicações científicas, patentes ou prêmios reconhecidos na área de atuação.
Peças Contratuais
Após a formalização do processo interno de inexigibilidade, a Administração deve elaborar o contrato administrativo, observando as disposições obrigatórias da Lei nº 8.666/93 (art. 55), tais como objeto, prazo, cláusulas rescisórias e garantias (quando cabíveis).
Recomenda-se a inclusão de cláusula específica sobre confidencialidade e uso de informações, em especial quando o objeto for de caráter tecnológico ou estratégico.
RESPONSABILIDADES DAS PARTES
Contratante (Administração Pública)
É incumbência do órgão ou entidade contratante realizar a devida instrução processual, apresentando os fundamentos legais e técnicos que justifiquem a inexigibilidade.
Deve assegurar a transparência e a publicidade dos atos, salvo em hipóteses em que a natureza do objeto imponha sigilo ou confidencialidade em razão de interesse público.
Contratado (Fornecedor ou Prestador de Serviço)
O contratado deve comprovar, mediante documentação adequada, sua condição de exclusividade ou notório saber, bem como apresentar todas as informações técnicas referentes ao serviço ou produto a ser fornecido.
Obriga-se a cumprir as especificações contratuais, atendendo aos prazos e parâmetros de qualidade estabelecidos pela Administração, sob pena de aplicação de sanções legais.
VANTAGENS E RISCOS
Vantagens
- Rapidez na contratação, dispensando a tramitação extensa de uma licitação.
- Efetividade na contratação de serviços ou produtos especializados que requerem alta competência técnica ou tecnologia exclusiva.
- Redução de custos com procedimentos administrativos longos, desde que não haja prejuízo ao interesse público.
Riscos e Boas Práticas
- A ausência de competição impõe maior cautela na comprovação de exclusividade ou singularidade, de modo a não abrir margem para questionamentos de órgãos de controle.
- Devem ser observadas práticas de compliance e transparência, evitando-se contratações sem fundamentação robusta.
PUBLICIDADE E CONTROLE
Consoante a Lei nº 8.666/93, ainda que inexista processo licitatório competitivo, é imprescindível que o ato administrativo de contratação seja publicado nos meios oficiais, a fim de assegurar a ampla publicidade e possibilitar o controle social.
Os órgãos de controle externo, como Tribunais de Contas, podem fiscalizar a legalidade dos atos de inexigibilidade, cabendo aos responsáveis pela contratação munir-se de toda a documentação comprobatória.
CONCLUSÃO
A inexigibilidade de licitação constitui instrumento legal legítimo para contratação direta, nos casos em que a competição se mostra inviável devido à exclusividade, singularidade do objeto ou à especialização notória do prestador.
Desde que fundamentada em estudos técnicos sólidos e atenda aos requisitos legais quanto à formalização e publicidade, tal modalidade revela-se essencial para garantir eficiência e celeridade em projetos cuja complexidade ou inovação demandem soluções únicas.
As partes envolvidas devem zelar pela lisura de todo o processo, garantindo, por um lado, o atendimento ao interesse público e, por outro, a legitimidade e segurança jurídica da contratação.
